Coronabedingte Schließung und Auswirkungen für Gewerbemietverträge

1. Einleitung
Die in Folge der COVID 19 Pandemie eingeführten Kontaktbeschränkungen und Betretungsverbote haben auf Gewerbebetriebe nicht unerhebliche Auswirkungen. Diese hatten während der Lockdownphasen und auch darüber hinaus massive Umsatzrückgänge, die nicht alle durch staatliche Leistungen und Versicherungen ausgeglichen werden können.
Auch über die Betriebsschließungen, Abstands- und Nachweispflichten hinaus hat sich das Konsumentenverhalten verändert. Hierzu werden in Folge des Ukraine-Krieges aktuell nicht vorhersehbare Lieferengpässe treten können.
Deshalb gab es in den letzten Monaten etliche Entscheidungen zu Gewerbemietverträgen.
In einem ersten BGH-Urteil vom 12. 01. 2022 wurde versucht, ausführlich zu allen Ansichten in Literatur und Rechtsprechung einzugehen, die in der Pandemie im Mietrecht vertreten wurden. Vor allem, inwieweit den Mietern in dieser schwierigen Situation, in der sie keine Einnahmen erzielen, aber die Mietzahlung fortbestehen bleibt, geholfen werden kann.

2. Problembeschreibung
Am Anfang des Jahres 2020 verfügte der Gesetzgeber für Mietrückstände aus der Zeit bis Juni 2020 eine Kündigungssperre bis Juni 2022 nach Art. 240 § 2 EGBGB. Damit sollten Mieter und Pächter vor dem Verlust ihres Lebensmittelpunktes und ihrer Existenzgrundlage geschützt werden. Die Mietforderung des Vermieters blieb jedoch bestehen.
Der Gesetzgeber ergänzte Ende des Jahres 2020, dass in diesen Fällen bei der gewerblichen Miete eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 zu vermuten ist, Art. 240 § 7 EGBGB.

3. Bisherige Rechtsprechung
a. Auswahl an OLG Rechtsprechung
Die bisherige Rechtsprechung ist sich bereits weitgehend einig, dass staatliche Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie grundsätzlich keine Mangelhaftigkeit des Mietobjektes nach § 536 I BGB bedeutet, da die öffentlich-rechtlichen Gebrauchsbeschränkungen nicht auf der konkreten Beschaffenheit, Zustand oder Lage der Mietsache beruhen, sondern auf persönlichen und betrieblichen Umständen des Mieters. Zwar können öffentlich-rechtliche Einschränkungen oder Zutrittsverbote einen Mietmangel darstellen, die Ursache der staatlichen Nutzungsuntersagung liegt dann aber nicht in der Mietsache selbst. Die hoheitlichen Maßnahmen dienten dem Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpften nicht unmittelbar an die Beschaffenheit der Mietsache, sondern an die Nutzungsart und den Umstand, dass dort Publikumsverkehr herrscht.
Unmöglichkeit nach §§ 326 I, 275 I BGB liegt ebenfalls nicht vor, da die Gebrauchsüberlassung und Erhaltung der Mietsache weiterhin tatsächlich und rechtlich möglich sind, sodass der Mieter nicht von seiner Mietzahlungsverpflichtung befreit wird.
In den Entscheidungen stellt sich vor allem die Frage, ob staatliche Maßnahmen zur Eindämmung der COVID 19-Pandemie grundsätzlich eine Reduzierung bzw. Anpassung der Miete nach sich ziehen.
Die Gerichte haben teilweise unterschiedliche Auffassungen vertreten.
Besonders hervorzuheben sind hier die unterschiedlichen Entscheidungen des OLG Karlsruhe , des OLG Dresden und des OLG München , die jeweils die Mietzahlungspflicht eines Textilwarenladens für den Monat April 2020 für aufgrund behördlicher Anordnungen geschlossene Filialen behandelten.
Während das OLG Dresden eine Vertragsanpassung nach § 313 I BGB vornimmt, gehen das OLG Karlsruhe und das OLG München zwar ebenfalls von einer (objektiven) Störung der Geschäftsgrundlage aus, verneinen aber das wertende Element, die Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag.
Für das Annehmen der Unzumutbarkeit bedürfe es einer umfassenden Interessenabwägung.
Das OLG Karlsruhe geht jedoch von strengeren Maßstäben als das OLG Dresden aus. So vertritt das OLG Karlsruhe im Unterschied zum OLG Dresden die Auffassung, dass eine Existenzbedrohung oder zumindest eine schwere Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens erforderlich sei, die der Mieter darlegen und beweisen muss. Der dort lediglich erfolgte Hinweis auf Umsatzausfälle war insoweit unzureichend.

b. Exkurs: Miet- und Pachtminderung bei coronabedingter Gaststättenschließung
Betreiber von Gaststätten, die aufgrund hoheitlicher Corona-Beschränkungen zeitweise schließen mussten, haben kein Recht zur Minderung ihrer Miete oder Pacht. Dies hat das OLG Frankfurt am Main in den beiden unteren Fällen entschieden. Es liege weder ein Mangel noch Unmöglichkeit vor. Auch eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verneinte das OLG im Ergebnis. Es hat jeweils die Revision zugelassen.

aa. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.9.2021 – 2 U 18/21
Im ersten Fall betrieb die Klägerin in Frankfurt als Teil einer bundesweiten Kette ein Restaurant. Sie hatte die Räume von dem Beklagten gemietet. Aufgrund hoheitlicher Corona-Beschränkungen konnte das Lokal zeitweilig nicht betrieben werden. Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass sie während der Zeit der behördlichen Beschränkungen nicht zur vollen Mietzinszahlung verpflichtet war. Das Landgericht wies die Klage ab. Dagegen legte die Klägerin Berufung ein.
Die Berufung hatte keinen Erfolg. Die Klägerin kann laut OLG keine Minderung der Miete verlangen. Die Mietsache sei nicht mangelhaft, die geschuldete Leistung nicht unmöglich.
Schließlich könne auch keine Herabsetzung des Mietzinses wegen einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden. Hier sei nicht feststellbar, dass der Mieterin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar sei. Hier seien erhebliche Darlehensverpflichtungen auf Seiten des Vermieters mit einzubeziehen. Im Ergebnis sei dem Vermieter eine Herabsetzung der Miete nicht zumutbar.

bb. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.9.2021 – 2 U 147/20
In dem zweiten Fall begehrte eine Verpächterin ausstehende Pachtzahlungen. Die Pächterin hatte den Vertrag über die Nutzung einer Gaststätte in Wiesbaden wegen der behördlichen Untersagung, Gäste in der Pandemiezeit zu bewirten, im März 2020 außerordentlich gekündigt. Sie räumte das Lokal und stellte alle Zahlungen ein. Das Landgericht wies die Zahlungsklage ab. Dagegen legte die Verpächterin Berufung ein.
Die Berufung der Verpächterin hatte Erfolg. Die Verpächterin hat laut OLG Anspruch auf die Pachtzahlungen ab Mai 2020. Der Vertrag sei nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Pächterin beendet worden. Die pandemiebedingten hoheitlichen Beschränkungen rechtfertigten keine außerordentliche Kündigung. Sie beträfen das Verwendungsrisiko des Pächters, nicht aber die Gebrauchsgewährungspflicht der Verpächter. Insoweit sei ein Pachtvertrag ebenso zu behandeln wie ein Mietvertrag. Die Pachthöhe sei auch nicht gemindert. Die auf dem Infektionsschutzgesetz erfolgten Anordnungen hätten sich nicht gegen das Pachtobjekt selbst, sondern allein gegen die Geschäftsausübung gerichtet. Es liege auch kein Fall der Unmöglichkeit vor.
Es bestehe auch kein Anspruch auf Anpassung des Mietzinses wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Eine Anpassung des Pachtzinses sei zum einen zu keinem Zeitpunkt verlangt worden. Zum anderen müsste die unveränderte Fortführung des Vertrages zu der ursprünglichen Pachthöhe für die Pächterin unzumutbar sein. Da die Pächterin selbst den Betrieb eingestellt hatte, bevor die Betriebsbeschränkungen Auswirkungen auf ihr Geschäft zeigten, könne dies nicht festgestellt werden.

c. Entscheidung des BGH
In der Rechtsprechung der OLG überwog zuletzt die Tendenz zur Anwendung des § 313. Dem hat sich jetzt auch der BGH angeschlossen.

aa. Sachverhalt
In dem BGH-Urteil ging es darum, dass die Beklagte 2013 Geschäftsräume von der Klägerin angemietet hat. Wegen des Ausbruchs der Corona-Pandemie musste die Beklagte ihr Geschäft im März 2020 schließen und verweigerte deshalb im April 2020 die weitere Zahlung der Miete. Die Klägerin verlangte die Nachzahlung der Miete. Das LG hat der Klage stattgegeben, während das Berufungsgericht angenommen hatte, durch die behördliche Schließung des Geschäfts sei die Geschäftsgrundlage des Vertrags entfallen, so dass die Klägerin gemäß § 313 nur die Hälfte der Miete verlangen könne. Die Revisionen beider Parteien hatten Erfolg.

bb. Lösung des BGH
Der Senat lehnt zunächst die Interpretation des Art 240 § 2 EGBG als abschließende Regelung der Materie ab, eine dahingehende gesetzgeberische Absicht lässt sich weder dem Worlaut, dem Gesetzeszweck oder der Gesetzesbegründung entnehmen. Ebenso wenig stellen die behördlichen Betriebsverbote und -schließungen seiner Ansicht nach einen Mangel oder Unmöglichkeit dar.
Deshalb bleibt nur der Rückgriff auf § 313. Zur Begründung verweist der Senat darauf, dass es sich um die Störung der Sozialexistenz, der großen Geschäftsgrundlage, handele.
Unter der „großen Geschäftsgrundlage“ ist die Erwartung der Vertragsparteien zu verstehen, dass sich die grundlegenden politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen eines Vertrags nicht etwa durch Revolution, Krieg, Vertreibung, Hyperinflation oder eine (Natur-)Katastrophe ändern und die Sozialexistenz nicht erschüttert werde. Diese Erwartung sei durch die behördlichen Maßnahmen und die hierdurch erforderliche Schließung des Ladens für den angeordneten Zeitraum „schwerwiegend gestört“ worden.
Der BGH stellt jedoch klar, dass allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage noch keine Vertragsanpassung rechtfertigen kann.
Vielmehr sei als weitere Voraussetzung erforderlich, dass dem Mieter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein unverändertes Festhalten am Vertrag unzumutbar ist.
Die enttäuschte Gewinnerwartung und wirtschaftlichen Nachteile eines Mieters bei einer pandemiebedingten Schließung seien nicht die Folge unternehmerischer Entscheidungen, sondern der umfangreichen behördlichen Eingriffe.
Dafür treffe keine der beiden Mietvertragsparteien die Verantwortung. Dafür spreche auch Art 240 § 7 EGBGB, sodass der Mieter bei Unzumutbarkeit eine Anpassung der Miete verlangen könne.
Letztlich habe sich ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, das von der mietvertraglichen Risikoverteilung nicht erfasst sei, sofern es nicht im Vertrag so festgehalten worden sei.
Der BGH lehnt jedoch eine pauschale Lösung des Problems durch hälftige Aufteilung ab, sondern verlangt in jedem Fall umfassende Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls.
Die Darlegungs- und Beweislast für eine etwaige Unzumutbarkeit der Mietzahlung liegt beim Mieter.
Für die Abwägung sei insbesondere relevant, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschließung und deren Dauer entstanden sind. Es dürfe jedoch keine Überkompensation erfolgen, weshalb auch die finanziellen Vorteile zu berücksichtigen seien, wie etwa die Einstandspflicht einer Betriebsunterbrechungsversicherung. Der Einsatz von Vermögen scheint nicht verlangt zu werden.
Entscheidend sei der konkrete Umsatzrückgang in Bezug auf das konkrete Mietobjekt und nicht der des gesamten Konzerns; welche Maßnahmen der Mieter ergriffen habe, um drohende Verluste zu vermindern durch Umstellung des Geschäfts auf Online-Handel oder Außer-Haus-Lieferservice, durch die Bemühung um staatliche oder sonstige Zuschüsse, durch Anmeldung von Kurzarbeit oder durch das Sparen von Aufwendung wegen Wegfall des Wareneinkaufs.

Unterstützungsmaßnahmen durch Darlehen sind nicht zu berücksichtigen, da diese zurückgezahlt werden müssen. Nicht erforderlich ist für den Anpassungsanspruch außerdem, dass die wirtschaftliche Existenz des Mieters tatsächlich bedroht ist.
Schließlich seien auch die Interessen des Vermieters zu berücksichtigen. Dieser hat seine wirtschaftlichen Verhältnisse ebenfalls offen zu legen. Dieser wird oft Mieteinnahmen zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten benötigen, um die Finanzierung des abgeschlossenen Darlehensvertrags zu bedienen. Er hat darzulegen, welche Maßnahmen er mit welchem Erfolg ergriffen hat, um die Folge einer Reduzierung durch staatliche Leistungen auszugleichen oder etwa durch die Inanspruchnahme einer Mietausfallversicherung.

4. Literatur
In Kommentierung der hier behandelten Entscheidungen des BGH und OLG Frankfurt zur „Pandemiemiete“ stellte Schultz abschließend fest, dass man bei der Vertragsanpassung der Situation in Gastronomie und Hotellerie nur dann gerecht würde, wenn man auch die massiven Umsatzrückgänge in den Zwischen-Lockdown-Phasen berücksichtige.
Auch Streyl befürwortet eine solche Anpassung auch in den Zwischen-Lockdown-Phasen. Kommt die Geschäftstätigkeit nicht vollständig zum Erliegen oder ist sie nach dem Ende eines vollständigen Lockdowns wegen weniger Betriebsbeschränkungen nur teilweise gestört, ist das Maß der Anpassung geringer. Wird die Geschäftstätigkeit nur gering beeinträchtigt, was sich am Umsatz festmachen lässt, scheidet eine Anpassung vollständig aus.

Die Vertragsanpassung dauert so lange, wie die krisenbedingten Einschränkungen andauern. Das ist mindestens die Länge der Betriebsuntersagung. Danach sind weitere Einschränkungen denkbar, insbesondere etwa Abstandsregeln und eine daraus folgende Beschränkung der Gästezahlen in Gastronomiebetrieben oder Kunden in Einzelhandelsgeschäften. Solche Beschränkungen können den Anspruch auf Vertragsanpassung fortbestehen lassen.

Die Höhe der Anpassung muss allerdings den Auswirkungen auf die Nutzbarkeit angepasst werden. Der Anpassungsanspruch entfällt erst dann, wenn es keinerlei unmittelbare Beschränkungen gibt, die auf Verboten oder behördlichen bzw. wissenschaftlichen Empfehlungen beruhen; entscheidend ist die verhaltenssteuernde Wirkung. Eine Anpassung entfällt also erst, wenn ungestörtes Wirtschaftsleben wieder möglich ist. Danach verbleibende Geschäftseinbußen wegen fortbestehender Rezession berechtigen nicht zur Vertragsanpassung, da das Zivilrecht nicht dazu berufen ist, einen allgemeinen gesellschaftlichen Lastenausgleich herbeizuführen.

Mit dem OLG Dresden, der in seiner vom BGH aufgehobenen Entscheidung eine praktikable Lösung suchte, geht auch Streyl von einer hälftigen Anpassung der Miete in der Regel aus.

5. Bewertung und Ausblick
Die BGH-Entscheidung bringt weniger Rechtssicherheit als vielfach erhofft. Es geht um die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Der BGH wird sich weiterhin mit der Problematik beschäftigen müssen und Einzelfallentscheidungen zu treffen haben.
In rechtsvergleichender Perspektive hat es der Rechtsanwender in Österreich leichter: über § 1104 AGBGB wird der Mieter im Fall jener gesetzlich erfassten Elementarereignisse, von der Entrichtung der Miete frei, selbst wenn sein Ausfall erst durch behördliche Folgemaßnahmen bewirkt wird.
Ein rasches Verhandlungsergebnis vermeidet langwierige auf ein Entblößen hinauslaufendes Verfahren. Falls der Vermieter einwenden sollte, dass die vom Mieter behaupteten Verluste nicht auf Pandemie und deren Folgen beruhen, sondern aus anderen Gründen in Schieflage geraten sind, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast. Dies erscheint problematisch, da dem Vermieter die geschäftlichen Entwicklungen des Mieters im Regelfall unbekannt sind. Zulasten des Mieters wird dieser von ihm verlangen müssen, vorzutragen, dass die Einbußen nicht anderweitig entstanden sind.
Es sind die Interessen des Mieters und Vermieters in den Blick zu nehmen: das OLG München erwog Stundung als einzelfallangemessene Lösung, damit käme Ratenzahlung in Betracht oder ein Teilerlass gegen Besserungsschein, falls es wie bei Gastronomie erwartbar, beim Mieter wieder aufwärts geht und es zu Nachholeffekten kommt.
Bei der Pandemiefindigkeit und Geschäftsumstellung bleibt ungenau, wie findungsreich der Mieter sein muss. Eine tatsächliche wirtschaftliche Existenzgefährdung ist nicht erforderlich. Das OLG Frankfurt geht dabei genauer auf die Möglichkeit betrieblicher Umstrukturierung, das Finden neuer Vertriebswege oder etwaiger Marketingmaßnahmen ein.
Eine weitere Überlegung des BGH ist, ob der Mieter den Schutzschirm der Unzumutbarkeit gem. § 313 verdient, wenn er sämtliche Mieten in einem Pandemiejahr zahlt, bis auf eine.
Die Unterstellung, dass Mietvertragsparteien bei Voraussehbarkeit einer Pandemie den Vertrag nicht so abgeschlossen hätten und wirtschaftliche Lasten nicht einseitig zu Lasten des Mieters geregelt hätten, ist zweifelhaft. Diese ist jedenfalls für Premiumflächen in Ballungsgebieten anzuzweifeln. Mieter gehen für die eigene Gewinnoptimierung bestimmte Risiken ein und können gegebenenfalls in andere Lagen ausweichen.
Es wird massenhaft Verfahren geben, in denen der Darlegungs- und Beweislast nachzukommen ist. Bestreitet der Vermieter die Umsatzangaben, wird das Gericht mangels eigener Sachkunde nicht um Beweiserhebung herumkommen. Sachverständige zur Nachprüfung sind rar, sodass die Beweisaufnahme trotz des Vorrang- und Beschleunigungsgebots in § 44 EGZPO jahrelang dauern wird. Die überlasteten Mieter werden wegen der Beweislastverteilung mit Kostenvorschüssen für Sachverständige die Verfahren finanziell nicht durchstehen können. Die Parteien werden mehrere Gerichtsinstanzen in Anspruch nehmen, was in der Pandemie zu einer zusätzlichen Belastung der Mieterseite führen wird.
Nicht zuletzt wird den Vertragsgestaltern empfohlen, zukünftig Pandemieklauseln zu entwickeln, die einer Inhaltskontrolle standhalten. Um ausufernde und damit lange, ungewisse wie teure Gerichtsverfahren zu vermeiden, empfiehlt es sich, dass Mietvertragsparteien vordringlich die außergerichtliche Einigung suchen und bereits aufgenommene Verfahren entsprechend beenden.

 

mit aufnehmen: Drasdo, BGH Rechtsprechung und österreichisches Urteil zu Fixkostenvorschuss, Vorschussgewährung

  • BGH, Urteil vom 02.03.2022 – XII ZR 36/21
  • Urteil vom 4. Mai 2022 – XII ZR 64/21
  • BGH, Urteil vom 16.02.2022 – XII ZR 17/21
  • österreichische OLG 3 Ob 184/21m